Carl Georg Holck: Den danske Statsforfatningsret/§ 140

by Carl Georg Holck

§ 140. Om Forholdet mellem den dømmende og den lovgivende Magt.

Det er allerede tidligere berørt, at de enkelte Dommere med Hensyn til deres personlige Stilling ere uafhængige ikke blot af Administrationen, men ogsaa af Lovgivningsmagten, idet de kun kunne afsættes ved Dom, altsaa hverken ved Lov eller ved Regeringsbeslutning, s. Grl. § 73, jfr. 3. midl. Best. Vanskeligere bliver det Spørgsmaal, i hvilket Forhold Domstolene i deres Virksomhed staae til de fra den lovgivende Magt udgaaede Beslutninger. I denne Henseende foreskriver Grl, § 73, at Dommerne i deres Kald alene have at rette sig efter Loven. Hensigten med denne Udtalelse er, som det fremgaaer af Udtrykket »alene« og Sammenhængen med Grl. § 72, nærmest at vise, at Domstolene ikke skulle tage Hensyn til saadanne Beslutninger af den udøvende Magt, der ikke have Hjemmel i Loven. Derimod er det naturligvis ikke Meningen med Grl. § 73, at Domstolene skulde være afskaarne fra at tage Hensyn til andre Retskilder end de egentlige Love; tvertimod maae Domstolene siges at rette sig efter Loven ved at tage Hensyn til enhver ifølge Lovgivningen gyldig Retsregel, hvad enten denne hjemles ved en almindelig eller foreløbig Lov, en Retssædvane, en Regeringsanordning, en fast Praxis, ved Lovgivningens Analogi og Grundsætninger osv. Ei heller indeholder Grl. § 73 nogen Afgjørelse af det tvivlsomme og omtvistede Spørgsmaal, om Domstolene ubetinget og i alle Tilfælde skulle rette sig efter Loven, eller om de ere berettigede til, inden de anvende Loven, at prøve dens Gyldighed og Retmæssighed.

Forinden vi gaae ind paa en nærmere Undersøgelse af dette Spørgsmaal, vil det være hensigtsmæssigt at begrændse det ved at udsendte de Tilfælde, hvis retlige Behandling i og for sig ikke giver Anledning til Tvivl. Naar man saaledes har spurgt, om Domstolene kunne tilsidesætte en Grundlovsbestemmelse eller en Lov, som ikke strider mod Grundloven, fordi den formenes at være i Strid med høiere religieuse, sædelige eller Fornuftlove^[1]), er Svaret, hvilke Tvivl der end kunne reise sig fra det moralske Standpunkt, i retlig Henseende ikke tvivlsomt. Staten, hvis Anskuelser om Fornuft og Sædelighed ere nedlagte i dens Lovgivning og navnlig i dens Forfatningslove, kan aldrig indrømme, at disse skulde indeholde noget Ufornuftigt eller Usædeligt, og Domstolene, der kun ere Organer for Statsmagten, ere ikke berettigede til at foretrække deres individuelle Anskuelser i saa Henseende for Statens, s. Jur. Ugeskr. 1853. 529. Forudsætningen for, at der overhovedet kan blive Spørgsmaal om Domstolenes Ret til at tilsidesætte en Lov, er den, at Loven paastaaes at stride mod Grundloven, hvad enten dette nu har sin Grund i, at de ifølge Grundloven nødvendige former ikke ere iagttagne ved dens Tilblivelse, eller dens Indhold strider mod saadanne Bestemmelser i Grundloven, der ikke kunne forandres ved simpel Lov, s. Grl. § 95.

I saa Henseende kan foreløbig bemærkes, at Domstolene, hvis Opgave kun bestaaer i at bedømme de konkrete Retsforhold, der forelægges dem, aldrig kunne være berettigede til at fælde en Dom, som umiddelbart gaaer ud paa at erklære en Lov for ugyldig, men at Spørgsmaalet kun dreier sig om, hvorvidt Domstolene ere berettigede til at undersøge, om Loven paa Grund af formelle eller materielle Mangler strider mod Grundloven, og, saafremt de i saa Henseende komme til et bekræftende Resultat, til at undlade at bringe Loven til Anvendelse i det foreliggende, konkrete Tilfælde, som under en modsat Forudsætning vilde falde ind under Lovens Bestemmelser. Dernæst er det klart, at en under Iagttagelse af de i Grl. § 95 fastsatte Former given Forskrift ikke kan tilsidesættes paa Grund af Strid med Grundloven, idet den selv er en Grundlov og altsaa som den yngre maa gaae forud for den ældre. Fremdeles ville Domstolene ikke kunne tilsidesætte en Lov, fordi den formentlig ikke opfylder de i Grundloven fastsatte Betingelser for dens Lovlighed, naar det efter disses Beskaffenhed maa antages, at Grundloven har villet overlade Bedømmelsen af Spørgsmaalet om deres Tilstedeværelse til Lovgivningsmagten, Rigsdagen eller en af dennes Afdelinger eller Rigsretten, s. f. Ex. Grl. § 25, forsaavidt den forudsætter et særdeles paatrængende Tilfælde, Grl. § 48, forsaavidt den foreskriver, at Forslag til Finantsloven og Tillægsbevillingslove først skulle behandles i Folkethinget, Grl. §§ 82 og 83, forsaavidt de tale om, hvad der er begrundet i Almenvellet, mfl. Endelig vil den følgende Undersøgelse kun beskjæftige sig med de almindeng Domstole, idet Rigsretten paa Grund af sin eiendommelige Bestemmelse ikke kan bedømmes efter de samme Hensyn som hine, og derfor vil kunne have en videregaaende Kompetence. Imidlertid kan det bemærkes, at Spørgsmaalet om en sædvanlig^[2]) Lovs Strid med Grundloven paa Grund af Bestemmelserne om Anklagemyndigheden i Grl. §§ 14 og 69 sjeldnere vil blive reist for Rigsretten.

Efter saaledes paa den ene Side at have begrændset Omfanget af den Prøvelsesret, som der overhovedet kan være Tale om at tillægge Donntolene, maae vi paa den anden Side fremhæve, at Domstolene i ethvert Tilfælde maae være berettigede til at undersøge, om det, der forelægges dem under Navn af Lov, i Virkeligheden ogsaa er en saadan. Hertil maa nu, afseet fra foreløbige Love, utvivlsomt fordres, at den paagjældende Akt er udgaaet fra Kongen og Rigsdagen i Forening, s. Grl. § 2. I førstnævnte Henseende maa forlanges, at Loven er underskreven af Kongen og kontrasigneret af en ansvarlig Minister, hvilket Sidste ligefrem følger af den positive Bestemmelse i Grl. § 13 og desuden ganske stemmer med det konstitutionelle Monarkis Grundsætninger, ifølge hvilke de af Kongen uden en Ministers Medvirkning foretagne Handlinger ikke betragtes som foretagne af Kongen som saadan, men kun i Egenskab af Privatmand. I Fordringen om, at Loven ogsaa skal udgaae fra Rigsdagen, ligger ikke blot, at en Forskrift, der bekjendtgjordes som almindelig^[3]) Lov af Kongen uden Rigs- dagens Samtykke, ikke kunde respekteres af Domstolene, men det Samme maa uden Tvivl gælde om en Forskrift, der kun var vedtaget af Rigsdagens ene Thing og derefter stadfæstet af Kongen. Ifølge Grl. § 29 bestaaer nemlig Rigsdagen af Folkethinget og Landsthinget, og en Beslutning, der kun er vedtaget af det ene Thing, synes derfor ikke at kunne betegnes som en Beslutning af Rigsdagen, s. dog Nellemann: Civilprocessens alm. Del S. 112. Anerkjendelsen heraf vilde ogsaa være saa meget farligere, som Landsthinget, hvis Feilen bestod i, at dette var forbigaaet, ikke vilde have noget Middel til at giøre Ansvar giældende, s. Grl. §§ 14, 69. Naar det endelig er utvivlsomt, at Domstolene maae være berettigede og forpligtede til at undersøge, om Loven er behørig bekjendtgjort, vedrører dette ikke i og for sig det foreliggende Spørgsmaal, thi Bekjendtgiørelsen er ikke en Betingelse for Lovens Gyldighed, men kun for dens Anvendelse.

Naar der nu spørges, om de almindelige Domstole ere berettigede til at undersøge, om en Akt, der ikke kan negtes at være en Lov, strider mod Grundloven, pleier man hyppigt at giøre en Adskillelse mellem det Tilfælde, hvor det paastaaes, at de ved Grundloven foreskrevne Former for Lovens Tilblivelse ikke paa behørig Maade ere iagttagne og det, hvor dens Indhold paastaaes at stride mod Grundlovens Bestemmelser. Medens man negter Domstolene Ret til at undersøge det sidstnævnte Spørgsmaal, anerkjender man deres Ret til at undersøge det førstnævnte, dog saaledes, at da Formodningen er for offentlige Akters Lovmæssighed, maa det paaligge den deri interesserede Part at oplyse de tilstedeværende Mangler, saafremt disse skulle tages i Betragtning af Retten.

I Mangel af positiv Hjemmel synes der imidlertid ikke at være Grund til at tillægge den fremhævede Adskillelse nogen Betydning. Selv om man vil see bort fra, at Spørgsmaalet, om Lovens Indhold strider mod Grundloven, kan forvandles til et Spørgsmaal om Iagttagelsen af den lovlige Fremgangsmaade, naar man nemlig spørger, om Loven ifølge sin Beskaffenhed burde have været behandlet paa den i Grl. § 95 fastsatte Maade, og om denne in casu er iagttaget, maa det fastholdes, at det egentlige Spørgsmaal i begge Tilfælde er det samme, nemlig om Domstolene kunne undersøge, om Loven strider mod Grundloven, og i bekræftende Fald tilsidesætte den. Det kan heller ikke paastaaes, at den nævnte Adskillelse har det Fortrin, at de vigtigere Spørgsmaal overlades til Domstolenes Prøvelse. Tvertimod ville Domstolene herefter komme til at indlede sig paa en Undersøgelse af temmelig minutieus Natur, saasom om Loven har været underkastet de foreskrevne tre Behandlinger i hvert Thing, s. Grl. § 52, om det behørige Antal Medlemmer har deltaget i Afstemningen, s. Grl. § 61^[4]), osv., medens de maae respektere den i formel Henseende feilfrie Lov, selv om de maatte tinde det nok saa aabenbart^[5]), at dennes Indhold strider mod Grundloven.

Det opstillede Spørgsmaal, om Domstolene kunne undersøge, om en Lov i formel eller materiel Henseende strider mod Grundloven og i bekræftende Fald tilsidesætte dens Bud, findes ikke udtrykkelig afgjort i Grundloven. Paa den grundlovgivende Rigsforsamling var der stillet et Forslag til en Slutningsparagraph, der udtrykkelig udtalte, at alle Love og Anordninger, der strede mod Grundloven, for saa vidt vare uden Gyldighed, og som altsaa gik ud paa dels at ophæve alle ældre, med Grundloven uforenelige Love, dels at bemyndige Domstolene til at afgjøre, om fremtidige Love strede mod Grundloven. Denne Paragraph blev efter heftige Debatter forkastet med en ringe Majoritet, s. Rigsdagstidende 1848—49, Sp. 2681—95, 3372—86; men denne Forkastelse kan dog ikke ansees for afgjørende, forsaavidt det samme Resultat maatte fremgaae af Sagens Natur og Grundlovens øvrige Bestemmelser. Ei heller kan nogen Afgjørelse af Spørgsmaalet siges at ligge i Grl. §§ 72 og 73. Ligesom man paa den ene Side ikke fra den Ret, som i Grl. § 72 er tillagt Domstolene til at paakjende Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser kan slutte, at der ogsaa tilkommer dem Ret til at paakjende Spørgsmaal om Lovgivningsmagtens Grændser, saaledes foreligge paa den anden Side Betingelserne for en Modsætningsfortolkning heller ikke; Grundloven har ved Bestemmelserne i §§ 72 og 73 slet ikke havt til Hensigt at afgjøre det her foreliggende Spørgsmaal. Man kan fremdeles ikke udlede Noget af Grl. § 2, som vel viser, at der ikke tilkommer Lovgivningsmagten nogen dømmende Myndighed, og at den følgelig heller ikke er berettiget til i det enkelte Tilfælde at tiltage sig en saadan, men som ikke oplyser Noget om Kompetencespørgsmaalets Afgjørelse. Hvad der i saa Henseende skal antages, maa væsentlig beroe paa en Undersøgelse af Forholdets Natur i Forbindelse med Forskriften i Grl. § 95.

Til Fordel for Domstolenes Ret til at undersøge, om en Lov strider mod Grundloven, og til i bekræftende Fald at tilsidesætte den kan man nu navnlig gjøre følgende Betragtninger gjældende^[6]): Det er Domstolenes Ret og Pligt at afgjøre, hvad der i de dem forelagte Tilfælde maa ansees for Ret efter den gjældende Lovgivning, men til denne henhøre naturligvis ikke blot de sædvanlige Love, men ogsaa Grundloven og de i samme indeholdte Forskrifter om Grændserne for den almindehge Lovgivningsmagts Kompetence og Reglerne for Lovgivningsvirksomhedens Udøvelse. Naar altsaa Domstolene med Hensyn til det dem forelagte Retsspørgsmaal finde modsigende Bestemmelser i Grundloven og en senere simpel Lov, have de, ligesom ved enhver anden Lovstrid, at afgjøre, hvilken af disse Love der skal foretrækkes. Forsaavidt Forfatningen nu ikke betinger Forfatningsforandringers Foretagelse af særegne Formers Iagttagelse, s. £ Ex. Fdn. 26. Juli 1854 § 28, er Sagen ganske simpel, idet i saa Fald den yngre Lov har ophævet den modstridende Forfatningsbestemmelse; men anderledes stiller Forholdet sig, naar Forandringer i Forfatningen eller Afvigelser fra samme, saaledes som Grl. § 95 foreskriver, kun kunne foretages paa en særegen, fra den almindelige Lovsform afvigende Maade. Meningen af en saadan Forskrift kan ikke være den, at Tilsidesættelsen af disse Former skulde være uden Betydning eller dog blot have den Virkning, at den paagjældende Bestemmelse ikke var bleven Grundlov og altsaa paany kunde ophæves ved sædvanlig Lov. Virkningen af de grundlovmæssige Formers Tilsidesættelse maa tvertimod være den, at Loven er ugyldig og følgelig maa tilsidesættes af Domstolene. Forsaavidt man herimod vil indvende, at Lovgivningsmagten maa være berettiget til selv at afgjøre Spørgsmaalet om sin Kompetence, og at dens Vedtagelse af en Lov følgelig indeholder en bindende Afgjørelse af, at Loven ikke strider mod Grundloven, synes en saadan Antagelse ikke at kunne forenes med Grl. § 95. Denne Paragraph har nemlig ikke anseet Grundlovens Bud for tilstrækkelig garanteret ved den almindelige Lovgivningsmagt, men har af Frygt for, at denne under Indtrykket af en øieblikkelig Stemning skulde giøre Brud paa Regler, der i alt Fald kun bør forandres efter en gjentagen og grundig Prøvelse, til Forandringer i Grundloven fordret noget Mere end den almindelige Lovgivningsmagts Samtykke, og denne Garanti vilde ganske forsvinde, naar Lovgivningsmagten skulde være udelukkende kompetent til at afgjøre, om en vis Bestemmelse stred mod Grundloven eller ikke. Naar altsaa Grundloven har anseet det for nødvendigt ved særegne Foranstaltninger at sikkre sine Forskrifter mod at forandres af den almindelige lovgivningsmagt, kan den Omstændighed, at denne har vedtaget en Lov, ikke indeholde nogen bindende Afgjørelse af, at denne ikke strider mod Grundloven, og dette Spørgsmaal maa saaledes kunne prøves af Domstolene. Komme da disse til det Resultat, at Loven strider mod Grundloven, maa Loven for saa vidt betragtes som ugyldig og kan altsaa ikke bringes til Anvendelse paa det foreliggende Tilfælde, der bliver at afgjøre efter Grundloven og den ældre, med denne stemmende Lovgivning, ganske paa lignende Maade, som naar en kongelig Anordning tilsidesættes, fordi den strider mod en ældre, gældende Lov, s. Grl. § 72. At Domstolene derved, at den omspurgte Myndighed indrømmes dem, skulde blive stillede over Lovgivningsmagten, kan ingenlunde siges. Deres Afgjørelse gaaer kun ud paa, at Loven paa Grund af sin Ugyldighed ikke kan anvendes i det foreliggende, konkrete, under Rettens Kompetence hørende Tilfælde og har ingen videre gaaende Virkning; den udelukker derfor ikke Lovgivningsmagten og den udøvende Magt fra at søge at gennemføre deres modstaaende Anskuelser i de under deres Kompetence hørende Tilfælde og med de til deres Raadighed staaende Midler. Domstolene ere altsaa ikke overordnede Lovgivningsmagten, men kun i deres egen Sphære ikke underordnede dens mod Grundloven stridende Befalinger, og naar de tilsidesætte saadanne Lovgivningsakter, har dette ikke sin Grund i, at de staae over Lovgivningsmagten, men deri, at Grundloven staaer over alle tre Statsmagter; den lovgivende Magt beholder derhos altid en vis Overlegenhed derved, at den gjennem en i Overensstemmelse med Grl. § 95 foretagen Grundlovsforandring kan forandre den omtvistede eller enhver anden Grundlovsbestemmelse.

Det maa fremdeles vel indrømmes, at den fremsatte Anskuelse i praktisk Henseende medfører adskillige Misligheder, men disse ville dog uden Tvivl blive mindre betydelige, end det ved første Øiekast synes, og kunne i alt Fald ikke komme i Betragtning, hvis de opstillede Regler findes grundede i rigtige Principer. Det kan nemlig ikke negtes, at allerede en enkelt Dom, hvorved en Lov tilsidesættes paa Grund af Uforenelighed med Grundloven, væsentlig vil svække Lovens Betydning, og at den derved opstaaede Konflikt mellem Domstolene og Lovgivningsmagten let kan medføre fordærvelige Følger. Ligeledes maa det indrømmes, at der vil kunne opstaae en meget mislig Retsusikkerhed, idet en Lov maaske tilsidesættes af en Domstol, medens den opretholdes af en anden, saa at Borgerne ikke med Sikkerhed kunne vide, om Loven vil blive anerkjendt som gyldig eller ikke. En lignende Retsusikkerhed kan imidlertid opstaae med Hensyn til Spørgsmaal, hvor Domstolenes Kompetence er hævet over al Tvivl, navnlig med Hensyn til det Spørgsmaal, om ældre Love overhovedet ere hævede ved yngre og navnlig ved Grundloven. I ethvert Tilfælde vil den i det her foreliggende Tilfælde betydelig kunne formindskes derved, at der ad Bevillingsveien eller om fornødent ved Lov træffes Foranstaltning til, at enhver Sag, hvori Spørgsmaalet om en Lovs Uforenelighed med Grundloven er reist, kan indankes for Høiesteret. Paa denne Maade tilveiebringes der Overensstemmelse mellem Domstolenes Afgørelser, og Konflikten kommer til at versere mellem den lovgivende og den dømmende Magt, men denne Konflikt kan da paa naturlig Maade finde sin Løsning derved, at den lovgivende Magt enten, idet den erkjender sin Uret eller i alt Fald gaaer ud fra, at Loven ikke er af overveiende Vigtighed, opgiver sin Fordring paa dens Gjennemførelse eller ligefrem tager den tilbage, eller under en modsat Forudsætning gjennemfører den som Grundlovsforandring. Naar man fremdeles, i Overensstemmelse med det tidligere Anførte, fra Spørgsmaalet udelukker de Tilfælde, hvis Afgjørelse Grundloven selv maa antages at ville forbeholde andre Statsmagter, navnlig fordi Afgiørelsen beroer paa et Skjøn eller fordi der er Tale om at gjennemføre et almindeligt Princip, vil Kollisionstilfældenes Antal uden Tvivl blive betydeligt reduceret, og ved behørig Forsigtighed fra begge Statsmagters Side vil Spørgsmaalet meget sjeldent indtræde. Men derhos maa man heller ikke oversee de Misligheder, som den modsatte Anskuelse medfører. Det er nemlig ikke muligt at gjøre nogen Forskjel mellem de mere og de mindre tvivlsomme Tilfælde, og Domstolene ville derfor efter hin Antagelse blive forpligtede til at rette sig efter Love, som aabenbart stride mod Grundloven, saasom en Lov, der mod Grl. § 86 indførte Censur eller i Modstrid med Grl. § 76 ophævede Borgernes Ret til at dyrke Gud efter deres Overbevisning. Medens Anerkjendelsen af Domstolenes Ret til at prøve Loves Overensstemmelse med Grundloven allerede ved sin blotte Existents vil afholde Lovgivningsmagten fra overilede, mod Grundloven stridende Beslutninger, og hvor dette ikke lykkes, i alt Fald udelukke disse fra at krænke Borgernes Rettigheder og saaledes vil afgive et kraftigt Værn for Forfatningen, vil denne efter den modsatte Opfattelse ikke være mere beskyttet, end om Grl. § 95 slet ikke var til, thi Ministeransvarligheden vil med Hensyn til sædvanlige Love saa godt som aldrig komme til Anvendelse.

De anførte Grunde for. Domstolenes Prøvelsesret ere vel ikke uden Vægt, men synes dog ikke at være afgjørende. Betragter man først Spørgsmaalet efter Forholdets Natur, afseet fra positive Bestemmelser, maa det uden Tvivl siges at have Hjemmel i almindelige Statsretsgrundsætninger, at enhver Statsmyndighed selv maa afgjøre Spørgsmaalet om sin Kompetence ikke blot foreløbig, for at bestemme, om den vil handle eller ikke, men definitivt, saaledes at denne Afgørelse maa respekteres af de andre Statsmyndigheder. Dette gjælder hos os om Domstolenes Dekreter, der saafremt de blot maa siges at være udgaaede fra en Ret, ikke kunne tilsidesættes eller omstødes af andre Statsmyndigheder, selv om de i formel eller materiel Henseende maatte lide af væsentlige Mangler, men kun kunne forandres ved Appel til høiere Ret. Det Samme gjaldt efter den tidligere Forfatning om de af Administrationen trufne Bestemmelser og maatte uden Tvivl endnu antages, hvis Forholdet ikke var blevet ordnet anderledes ved den positive Bestemmelse i Grl. § 72. Det maa derfor ogsaa antages, at Lovgivningsmagten selv maa være beføiet til definitivt at afgjøre det Spørgsmaal, om den er berettiget til at give en Forskrift af et vist Indhold og i en vis Form. En modsat Anskuelse, hvorefter enhver Statsmyndighed skulde være berettiget til at tilsidesætte de af en anden Statsmyndighed trufne Bestemmelser, naar disse efter hins Opfattelse overskred deres Kompetence, vilde medføre den største Forvirring og Strid mellem Statsmagtens forskjellige Organer, idet i saa Fald ikke blot Domstolene maatte kunne tilsidesætte Love, som overskrede Lovgivningsmagtens Kompetence, men en lignende Myndighed maatte tilkomne Lovgivningsmagten og, afseet fra Grl. § 72, Administrationen ligeoverfor Domme, hvorved Domstolene havde overskredet deres Kompetence.

Der kunde imidlertid spørges, om ikke en Afvigelse fra det, som formentlig tilsiges af Sagens Natur, hjemles ved Grundlovens eiendommelige Karakter og navnlig ved Grl. § 95, af hvis Bestemmelse det kunde synes at følge, at den Omstændighed, at en Forkrift, der efter sit Indhold krævede Iagttagelse af den ved Grl. § 95 foreskrevne Fremgangsmaade, var udstedt af den sædvanlige Lovgivningsmagt, maatte bevirke, at den omspurgte Forskrift skulde betragtes som ugyldig, hvilket da efter det tidligere Anførte ligeledes maatte antages om en af den sædvanlige Lovgivningsmagt udstedt Lov, ved hvis Tilblivelse de i Grundloven foreskrevne Former ikke vare iagttagne Konsekventsen af denne Opfattelse, der ligger til Grund for det ovenfor omtalte, paa den grundlovgivende Rigsforsamling forkastede Forslag, maatte da nærmest være den, at en slig Akt var en Nullitet, der ikke behøvede at respekteres af Nogen. Den maatte derfor kunne tilsidesættes ikke blot af Domstolene, men ogsaa af den udøvende Magt, naar denne kom til Erkjendelse af dens Grundlovstridighed, og behøvede heller ikke at adlydes af Borgerne. Fremdeles maatte det da uden Tvivl ogsaa antages, at Domme, der fastsatte noget mod Grundloven Stridende, hvilket meget vel er tænkeligt, maatte kunne tilsidesættes af Lovgivningsmagten og den udøvende Magt, ligesom de ei heller behøvede at respekteres af de private Borgere, hvis Retsforhold de angik. Naar man imidlertid erindrer, at det ikke er muligt ved et objektivt, af Alle anerkjendt Kriterium at afgiøre, om en offentlig Akt strider mod Grundloven eller ikke, men at Besvarelsen af dette Spørgsmaal kræver en nærmere Undersøgelse, hvis Udfald altid til en vis Grad vil afhænge af de subjektive Anskuelser hos den, hvem Afgjørelsen tilfalder, vil det være indlysende, at en saadan Antagelse, der vilde føre til en fuldkommen Opløsningstilstand, umulig kan have ligget i Grundlovens Hensigt. Den endelige Afgjørelse af Kompetencespørgsmaalet maa nødvendigvis ligge hos en bestemt Autoritet.

Efter det Anførte maa man, naar man vil hævde Domstolenes Prøvelsesret, begrunde denne ved at godtgiøre, at Domstolene indtage en eiendommelig Stilling, forskjellig fra de andre Statsmagters, og at derfor Kompetencespørgsmaalets Afgjørelse udelukkende skulde tilkomme dem. Man maatte altsaa gjøre gjældende, at det er Domstolenes eiendommelige Opgave at fortolke og anvende Lovene, s. Høiesteretstidende 1865. 140, og følgelig ogsaa de Love, hvorefter Kompetencespørgsmaalet afgjøres. Dette kan imidlertid ingenlunde paastaaes. Enhver Statsmyndighed har i større eller mindre Omfang at anvende Lovene og maa følgelig ogsaa fortolke disse. Efter vor Retsforfatning har saaledes den udøvende Magt i stort Omfang at fortolke og anvende Lovene og maa herved i det Væsentlige gaae ud fra de samme Principer, som Domstolene følge i deres Afgjørelser, s. Nellemann: Civilprocessens alm. Del S. 63—65. For den lovgivende Magts Vedkommende bliver der ifølge dens eiendommelige Opgave vistnok sjeldnere Spørgsmaal om en Anvendelse af Lovene, men en saadan kan dog meget vel finde Sted, navnlig med Hensyn til Grundlovens Bestemmelser. Ligesom den lovgivende Magt nu, inden den anvender Grundlovens Forskrifter, maa fortolke disse, saaledes sees der i Mangel af positiv Bestemmelse ingen Grund til, at dens herpaa støttede Afgjørelse ikke skulde være endelig. Af Grl. § 95 følger det ganske vist, at Love, der stride mod Grundloven, ikke maae gives i Form af en sædvanlig Lov, men Afgjørelsen af Spørgsmaalet, om en Lov strider mod Grundloven, kan kun tilkomme Lovgivningsmagten selv. Forinden denne vedtager en Lov, har den paa det Omhyggeligste at overveie, om denne i formel eller materiel Henseende strider mod Grundloven og i bekræftende Fald afhjælpe den omspurgte Mangel eller Gerne den paagaeldende Bestemmelse; men naar den kommer til det Resultat at vedtage Loven, saa er det hermed af den kompetente Antoritet afgjort, at Loven ikke strider mod Grundloven, og denne Afgjørelse kan da ikke senere omstødes af nogen Anden, navnlig heller ikke af Domstolene. Af den Omstændighed, at Grundloven har ment at burde foreskrive, at dens Bestemmelser ikke kunne forandres ad den sædvanlige Lovgivningsvei, kan ingenlunde udledes, at den har villet unddrage Lovgivningsmagten Afgjørelsen af det Spørgsmaal, om en vis Bestemmelse hører til dem, paa hvilke Grl. § 95 finder Anvendelse. Grl. § 95 røber vel forsaavidt en Mistillid til den sædvanlige Lovgivningsmagt, som den gaaer ud fra, at denne, hvis ingen særlig Forpligtelse paalagdes den, let vilde føle sig fristet til at forandre Grundlovens Bestemmelser uden at have anstillet den grundige og omhyggeng Prøvelse, som en saadan Forandring bør forudsætte, men heri ligger ingenlunde den Anskuelse, at Lovgivningsmagten, naar der paalægges den en Forpligtelse til ikke at forandre Grundlovens Bestemmelser ad den sædvanlige Lovgivningsvei, skulde ville tilsidesætte eller eludere denne Forpligtelse.

Til Grund for den Anskuelse, som hævder Domstolenes Prøvelsesret, ligger vistnok væsentlig den Tanke, at der trænges til en Garanti mod Lovgivningsmagtens Overskridelse af sin Kompetence. Ligesom imidlertid en saadan Garanti efter det Anførte hverken kan siges at være begrundet i Sagens Natur eller i positive Forfatningsbestemmelser, saaledes maa det ogsaa erindres, at en Anerkjendelse af Domstolenes Prevelsesret langtfra vilde yde nogen fuldstændig Garanti, idet den omspurgte Prøvelsesret aldeles ikke vilde komme til Anvendelse i de talrige Forhold, der ikke kunne gjøres til Gjenstand for Retssag, og det udenfor disse altid vilde afhænge af Tilfældigheder, om en saadan blev reist af Nogen. Den lovgivende Magts Sammensætning af Kongen og begge Rigsdagens i det Væsentlige folkevalgte Thing indeholder i Virkeligheden en meget god Borgen for, at intet mod Grundloven Stridende vil blive vedtaget, og der sees ingen Grund til at antage, at Domstolene, der dog ogsaa kunne feile, skulde komme til et rigtigere Resultat end Lovgivningsmagten. Ganske vist kan det tænkes, at der bliver givet en Lov, som i Virkeligheden maa erkjendes at stride mod Grundloven, og en saadan Lov maa da respekteres, saa længe indtil den ophæves ved ny Lov. Ligesom det imidlertid, hvor der virkelig hersker en almindelig Overbevisning om Lovens Grundlovstridighed, neppe i Længden vil være Lovgivningsmagten muligt at modstaae det Tryk af den offentlige Mening, som i saadanne Tilfælde vilde gjøre sig gjældende gjennem Benyttelsen af Pressefriheden, Forenings- og Forsamlingsfriheden samt ved Rigsdagsvalgene, saaledes er det heller ikke umuligt, at Ministeransvarligheden, der ifølge Grl. § 13 ogsaa gjælder for Beslutninger i Lovgivningsanliggender, af Kongen eller et senere Folkething kunde gøres gjældende for Rigsretten, hvis Afgjørelse ikke vilde være præjudiceret ved den stedfundne Kompetenceerklæring af Lovgivningsmagten.

Forsaavidt man fremdeles indvender, at Domstolenes Selvstændighed og Uafhængighed kræver, at de ikke indenfor deres egen Sphære forpligtes til at efterkomme Lovgivningsmagtens grundlovstridige Beslutninger, maa hertil bemærkes, at det anførte Princip vistnok medfører, at Domstolene maae være berettigede til at afgjøre Spørgsmaalet om deres egen Kompetence og navnlig ogsaa til at afgjøre, om de ere berettigede til at indlade sig paa den omspurgte Prøvelse af Loves Strid med Grundloven, men det strider ingenlunde mod deres Selvstændighed og Uafhængighed, at de ved denne Afgjørelse kunne være bundne ved den af Lovgivningsmagten ved Lovens Vedtagelse afgivne Kompetenceerklæring.

Naar man endvidere har sammenstillet den Ret, som tillægges Domstolene til at afgjøre Spørgsmaal om sædvanlige Loves Strid med Grundloven, med den dem utvivlsomt tilkommende Ret til at afgjøre Spørgsmaal om Strid mellem ældre og yngre Love, har man overseet den væsentlige Forskjel mellem disse Tilfælde, at i det sidstnævnte Lovens Gyldighed forudsættes at være givet, og der blot er Spørgsmaal om, hvorvidt dens Indhold har forandret den ældre Lovs Bestemmelser, hvorimod i det førstnævnte Tilfælde netop Lovens Gyldighed og forbindende Kraft er sat under Spørgsmaal. Det er ogsaa indlysende, at den Retsusikkerhed, der i det sidstnævnte Tilfælde kan opstaae, langtfra er af den Betydning, som den, der opstaaer derved, at en Lov, som er udstedt idag, tilsidesættes af Domstolene imorgen.

Det kan endelig ikke negtes, at Domstolene, naar den omtalte Prøvelsesret indrømmes dem, blive stillede over Lovgivningsmagten, vel ikke formelt, men i Virkeligheden. Ikke blot indrømmes der dem en Kompetence til at afgjøre Spørgsmaal om Lovgivningsakters Grundlovstridighed, som ikke tillægges lovgivningsmagten ligeoverfor grundlovstridige Dekreter af Domstolene, men derhos medfører den Omstændighed, at Domstolene tilsidesætte en Lov, at denne, skjøndt den ikke formelt erklæres for ugyldig, lammes i sine Retsvirkninger, og naar en saadan Tilsidesættelse oftere finder Sted, vil den formelle Autoritet, som Loven endnu kan have, være saaledes undergravet, at den i Virkeligheden Intet har at betyde. Der vil derfor ved Domstolenes Benyttelse af den omspurgte Ret kunne opstaae meget alvorlige Konflikter mellem Lovgivningsmagten og Domstolene, og man har ingen Garanti for, at Lovgivningsmagten direkte eller indirekte vil underkaste sig Domstolenes Afgjørelse ved at tage Loven tilbage eller gjennemføre den som Grundlovsforandring, og at den ikke meget mere med Magt vil søge at sætte sin Villie igjennem.

Efter det Udviklede antage vi, at Domstolene ikke ere berettigede til at undersøge det Spørgsmaal, om en Lov strider mod Grundloven eller ikke, men at de maae betragte dette Punkt som afgjort ved Lovgivningsmagtens Vedtagelse af Loven og følgelig rette sig efter denne, saa længe indtil den forandres ved ny Lov. Herved er det naturligvis ikke udelukket, at Domstolene, som skulle anvende Loven, have fuld Frihed til at fortolke denne, og at der, hvor Loven tilsteder Muligheden af flere Fortolkninger, vil være Grund til at foretrække den, som bedst kan forenes med Grundlovens Bestemmelser, selv om den fra andre Sider maatte have Mindre for sig; men hvor kun en Fortolkning af Loven er mulig, maa denne følges af Domstolene, selv om Loven efter deres subjektive Anskuelser herefter maatte siges at komme i Strid med Grundloven.

De i det Foregaaende fremsatte Betragtninger ere i da Væsentlige ogsaa anvendelige paa foreløbige Love, da disse ere virkelige Love, og man kan navnlig, som tidligere bemærket, ikke af Grl. § 72, der kun taler om Beslutninger af den udøvende Magt, udlede, at Domstolene skulde have Ret til at afgiøre det Spørgsmaal, om Kongen ved Benyttelsen af den ham ved Grl. § 25 tillagte Ret havde overskredet sin Myndigheds Grændser. Ligesom der imidlertid ved disse Love savnes den væsentlige Garanti for Lovens Overensstemmelse med Grundloven, som indeholdes i den sædvanlige Lovgivningsmagts Sammensætning, saaledes maa det uden Tvivl efter den positive Bestemmelse i Grl. § 25 antages, at Domstolene ere berettigede til at prøve det Spørgsmal, om den foreløbige Lov strider mod Grundloven, og i bekræftende Fald tilsidesætte den. Naar det nemlig i Grl. § 25 udtrykkelig udtales, at den foreløbige Lov ikke maa stride mod Grundloven, skjøndt denne Sætning allerede maatte siges at følge af Reglen i Grl. § 95, synes Meningen hermed ikke at kunne være den blot at give Lovgivningemagten, in casu Kongen, et Paalæg om ved Benyttelsen af Lovgivningsmyndigheden at respektere Grundloven. Meningen maa være den, at en foreløbig Lov, der strider mod Grundloven, er ugyldig og følgelig heller ikke behøver at respekteres af Domstolene. Paa lige Maade maae Domstolene da være berettigede til at undersøge, om den foreløbige Lov er udstedt paa en Tid, da Rigsdagen er samlet, og i bekræftende Fald tilsidesætte Loven, hvorimod det ikke kan tilstedes dem at undersøge, om der har foreligget nogen paatrængende Nødvendighed for Lovens Udstedelse, jfr. ovenfor §§ 50 og 51.

Om Domstolenes Stilling ligeoverfor Bevillinger, der paastaaes at stride mod Grl. § 27, er talt ovenfor i § 57. Ligeledes have vi i § 119 omhandlet det Spørgsmaal, hvorvidt der ved Finantsloven kan foretages Forandringer i den bestaaende Lovgivning, og hvilken Stilling Domstolene i saa Henseende indtage.

Hvad Retspraxis angaaer, haves der med Hensyn til det almindelige Spørgsmaal, om Domstolene kunne undersøge sædvanlige Loves Overensstemmelse med Grundloven, ikke nogen Udtalelse af Høiesteret. Af Overretternes Domme synes nogle at forudsætte, at Domstolene ikke kunne indlade sig paa at undersøge Spørgsmaal om Lovgivningsmagtens Overskridelse af sin Kompetence, s. Jur. Ugeskr. 1861. 344, 771^[7]), hvorimod andre synes at gaae i modsat Retning, s. Jur. Ugeskr. 1860. 277, s. dog Jur. Ugeskr. 1857. 890. Derimod foreligger der om Domstolenes Forhold til Finantsloven en Udtalelse i en Høiesteretsdom 28. April 1865 i Høiesteretstidende 1865. 137, jfr. Overretsdommen i Jur. Ugeskr. 1864. 549, men i denne ligger dog i og for sig ikke, at Domstolene ere berettigede til at tilsidesætte en Finantslov, som forandrer bestaaende Love, men kun, at det maa have Formodningen imod sig, at en saadan Forandring skulde være tilsigtet, s. Høiesteretstidende 1863. 43, 1866. 172, jfr. Overretsdommen i Jur. Ugeskr. 1865. 774, Jur. Ugeskr. 1853. 389, jfr. dog Jur. Ugeskr. 1850. 776.

Anm. Spørgsmaalet om Domstolenes Ret til at prøve Loves Overensstemmelse med Forfatningen har en betydelig Litteratur. For Danmarks Vedkommende kunne foruden de ovenanførte Forhandlinger paa den grundlovgivende Rigsforsamling nævnes: Nellemann: Civilprocessens alm. Dels § 14, to Afhandlinger i Tidsskrift for Retsvæsen 1863. 214 ff, 1866. 43 ff, samt om Domstolenes Forhold til Finantsloven: Scheel: Privatrettens alm. Del I 228-29, jfr. for Norges Vedkommende: Norsk Ugeblad for Lovkyndighed 5. 77 og 6. 165. En Angivelse af den udenlandske Litteratur findes navnlig i en Afhandling af Bischof i Zeitschrift für Civilrecht und Process 16, 17 og 18 B.

1. Jfr. f. Ex. en saadan Lov som Loven om Udlevering af flygtede Slaver i Nordamerika.
2. Med Hensyn til foreløbige Love vil Spørgsmaalet lettere fremkomme.
3. Med Hensyn til foreløbige Love har Kongen Ifølge Grl. § 25 en selvstændig Lovgivningsmyndighed.
4. Da de paagjældende Lovbestemmelser ere optagne i selve Grundloven, kan man neppe udelukke Domstolene fra at undersøge Spørgsmaalet om deres Iagttagelse ved at gjøre gjældende, at Afgjørelsen i sen Henseende udelukkende maa tilkomme det paagjældende Thing eller dettes Formand. Dette kan kun antages, hvor det understøttes af særegne Omstændigheder, saasom med Hensyn til Forskrifterne Grl. § 48 2. M., hvorved der er tillagt Folkethinget en Bet, over hvis Overholdelse det selv kan og har vaage.
5. At dette Moment i retlig Henseende ikke har mindste Betydning, behøver neppe at pasvises.
6. Vi have I den følgende Undersøgelse nærmest det Tilfælde for Øie, hvor en Lov paa Grund at sit Indhold paastaaes at stride mod Grundloven; men i det Væsentlige ville de samme Betragtninger kunne gjøres gjældende, hvor Spørgsmaalet dreier sig om, hvorvidt de ved Grundloven foreskrevne Former for Lovens Tilblivelse ere iagttagne.
7. Naar disse Domme nemlig antage, at Domstolene ikke kunne tilsidesætte kongelige Bevillinger, fordi disse ere specielle Love, maae de nødvendigvis gaae ud fra, at en saadan Ret saa meget mindre kan tilkomne Domstolene ligeoverfor sædvanlige Love.