Carl Georg Holck: Den danske Statsforfatningsret/§ 138

by Carl Georg Holck

§ 138. Om Forholdet mellem den dømmende og den udøvende Magt.

Det første Spørgsmaal, som her møder os, er det, hvorledes Grændsen bør drages mellem de Anliggender, der ere henlagte til Domstolene, og dem, der henhøre under den udøvende Magts Afgjørelse. Undersøgelse af dette Spørgsmaal hører hjemme i Processen, s. Nellemann: Civilprocessens alm. Del S. 61-87, eller Statsforvaltningsretten, og vi skulle derfor her indskrænke os til at bemærke, at man ikke kan opstille nogen almindelig Regel om Grændsen mellem Retssager og Administrationssager, men at Spørgsmaalet i ethvert Tilfælde maa besvares efter Lovgivningens Bestemmelser, i hvilken Henseende der dog naturligvis ikke blot maa sees paa det enkelte Lovbuds Ord, men tillige paa Lovgivningens Grundsætninger om Ordningen af det paagjældende Retsforhold eller den paagjældende Gruppe af Retsforhold.

Det er indlysende, at der let kan opstaae Tvist, om et givet Forhold hører under Øvrighedens eller Domstolenes Afgjørelse, og der bliver da Spørgsmaal om, hvem Afgjørelsen af Tvivsten tilkommer. En saadan Tvist kan enten opstaae derved, at Øvrigheden afgjør et Forhold, medens den interesserede Part paastaaer, at dets Afgjørelse tilkommer Domstolene, eller derved, at Domstolene træffe en Afgjørelse, som efter Partens Paastand tilkommer Øvrigheden. Det sidste Tilfælde er imidlertid paa Grund af Domstolenes mere begrændsede Virksomhed sjeldnere og giver i alt Fald efter de nugjældende Forfatningsforskrifter ikke Anledning til særlige Bemærkninger, hvorimod Øvrigheden i sin mangesidige Virksomhed for Statsformaalenes Fremme langt lettere kan komme i Konflikt med den Privates Retssphære. Foreløbig bemærkes, at en egentlig Tvist først foreligger, naar Øvrigheden har truffet en endelig Afgjørelse af det paagjældende Forhold, og derfor ikke er tilstede, hvor Øvrigheden selv erkjender sin Afgjørelse som blot foreløbig, saasom i Toldsager, s. Fdn. 1. Febr. 1797 §§ 116-123, Stempelsager, s. Stempellov 19. Febr. 1861 § 82, mfl. Tvist om Øvrighedens Kompetence kan i Øvrigt ikke blot opstaae i Forhold til Domstolene, men ogsaa i Forhold til den lovgivende Magt, idet Øvrigheden kan have udstedt en Bevilling, Anordning eller anden Retsforskrift, til hvis Udstedelse Lovgivningsmagtens Beslutning paastaaes at have været nødvendig. Forsaavidt nu en Privatmands Ret kommer til at afhænge af Gyldigheden af en saadan Øvrighedsbeslutning, opstaaer atter her det Spørgsmaal, om Domstolene ere bundne ved en saadan Beslutning, eller om de selvstændig kunne undersøge dens Lovlighed.

Det kunde synes naturligt, at Tvistligheder om Grændsen mellem den udøvende og den dømmende Magts Kompetence henlagdes til Afgjørelse af en tredie upartisk Autoritet, men en saadan er ikke let at finde. Lovgivningsmagten, hvis Opgave er at give almindelige Retsregler, kan ifølge sin hele Stilling ikke formodes at være sagkyndig og maatte saavel af denne Grund, som efter almindelige, konstitutionelle Principer handle under Medvirkning af sine Ministre, og Kompetencespørgsmaalets Henvisning til has Afgjørelse maatte derfor betragtes som ensbetydende med dets henlæggelse til Administrationen, s. Instr. 28. Aug. 1795 § 29, Forfl. 2. Okt. 1855 § 20. Organisationen af en særegen Myndighed til Grændsetvistigheders Afgjørelse vilde ikke blot være forbunden med betydelige, praktiske Vanskeligheder, men tillige, som enhver Henlæggelse til udenforstaaende Autoriteter, i høi Grad forsinke Spørgsmaalets Afgjørelse. Naar der saaledes blot bliver Tale om at henlægge Afgjørelsen enten til Administrationen eller til Domstolene, kan Valget neppe være tvivlsomt, idet ikke blot de omhyggelige Former, hvorunder Domstolene virke, sikkre en grundigere Afgjørelse, men tillige Domstolene ere mindre interesserede i at overskride deres Kompetence end Administrationen, der allerede har truffet sin Afgjørelse og altsaa har en naturlig Opfordring til at opretholde den.

I Christian V's Lov findes neppe nogen fast Regel om det heromhandlede Spørgsmaal, og Trangen til en saadan Regel var heller ikke stor, da den absolute Konge, der stod i Spidsen for saavel den dømmende, som den udøvende Magt, i ethvert Tilfælde kunde afgjøre Sagen i den ene eller anden Retning. Naar 1. 2. 8 bestemmer, at Kongens Betjente udenfor Kjøbenhavn svare for det Steds Dommer, hvor de boe, undtagen Sagen deres Bestillinger angaaer, kan man neppe af denne Forskrift i Forbindelse med den Omstændighed, at der ikke er anordnet nogen for slige Sager kompetent Specialret, udlede, at de deres Bestillinger angaaende Sager skulde henhøre under administrativ Afgjørelse, s. 1. 2. 6, 7 og had angaaer 1. 26. 3 giver den kun en Tilladelse til ved Klager over Øvrighedens Forhold at andrage Sagen for Kongen, uden at erhverve den i 1. 26. 1 paabudne Erklæring af Øvrigheden, men erklærer ikke denne Fremgangsmaade for nødvendig. Snarere kunde 3. 17. 32 og 5. 10. 45 synes at tale for Domstolenes Myndighed til at afgjøre Kompetencespørgsmaalet, men nogen almindelig Regel kan dog neppe udledes af disse specielle Tilkjendegivelser.

Imidlertid blev, efterhaanden som den Grundsætning gjorde sig gjældende i Praxis, at Domstolene vare uafhængige indenfor deres Sphære, og at en Indgriben i deres Virksomhed fra Kongens eller Øvrighedens Side maatte betragtes som en meget betænkelig og ganske extraordinair Foranstaltning, s. Reskr. 27. Aug. 1712, 4. Novbr. 1778 § 7, det Spørgsmaal af Vigtighed, om Domstolene kunde bestemme deres egen Kompetence ligeoverfor Øvrighedshandlinger. Af stor Betydning for dette Spørgsmaals Afgjørelse blev Forskriften i Instr. 28. Aug. 1795 § 29, jfr. Instr. 14. Sept. 1798 § 26. Det bestemtes her, at Magistraten og Overpræsidenten i Kjøbenhavn ifølge 1. 2. 8 ikke staae under den almindelige Ret, forsaavidt deres Øvrighedsembeders Førelse betræffer, men Anke desangaaende skal paa den i 1. 26. 3 anviste Maade gjennem Kancelliet andrages for Kongen, som forbeholder sig enten umiddelbart at afgjøre Sagen ved sin Resolution eller, naar Omstændighederne udkræve det, at beskikke Kommissairer til at paadømme Sagen under Høiesterets yderligere og endelige Paakjendelse; dog gjordes en Undtagelse med Hensyn til det Magistraten ifølge 3. 17. 32 paahvilede Ansvar for Umyndiges Midler, hvilket Ansvar skulde kunne gjøres gjældende ved de almindelige Domstole.

Paa Grund af den Maade, hvorpaa den i Instr. 1795 givne Regel sluttede sig til 1. 2. 8. og 1. 26. 3, betragtedes den som en authentisk Fortolkning af disse Lovens Artikler^[1]). Paa des Grundlag uddannede der sig derfor en Praxis, som vandt Bestyrkelse ved flere senere Lovbestemmelser, s. Fdn. 4. Apr. 1809 § 6, Adn. 7. Nov. 1832 § 12, Fdn. 28. Dec. 1836 § 34, og som gik ud paa, at Domstolene ikke kunde paakjende noget Spørgsmaal om en Øvrigshedshandlings Lovlighed, medmindre Kongen eller i visse Tilfælde Kancelliet samtykkede deri, i hvilket Fald i Almindelighed særegne Kommissairer udnævntes til Spørgsmaalets Afgjørelse, s. Jur. Tidsskr. 17. 252, 32. 74, 33. 156, Jur. Ugeskr. 1. 195, 270, 2. 703, 7. 609, Schlegels Høiesteretsdomme 3. 555.

Den anførte Regel gjaldt, hvad enten der var Tale om, at Øvrigheden havde overskredet sin Myndigheds Grændser, eller at den uden at overskride disse havde brugt sin Myndighed paa en urigtig Maade. Fremdeles gjaldt den, hvad enten Spørgsmaalet om Øvrighedshandlingens Lovlighed fremkom som Incidentpunkt under en Retssag eller ved et direkte Søgsmaal mod Øvrigheden til Omstødelse af den paaankede Afgjørelse eller til Straf eller Erstatning. Derimod angik den omspurgte Regel kun Handlinger af en Øvrighed, hvorved uden Tvivl maatte forstaaes ethvert Organ for den udøvende Magt, hvilket det tilkom selvstændig at beslutte og befale Noget paa Statens Vegne, s. 1. 26. 1, Ørsteds Haandbog 3. B., 24-26, jfr. dog Nellemann: Civilprocessens alm. Del S. 91. Den var derfor uanvendelig dels paa judicielle Embedsmænd Handlinger, der efter anerkjendte Procesregler maatte paaankes til Overdomstolene, dels paa Handlingerne af simple Bestillingsmænd eller af personer, saasom Præster, Oppebørselsbetjente, s. Jur. Tidsskr. 34. 285, og endnu mere med Hensyn til Sagførere, Landmaalere og lignende Personer, der vel handle ifølge en offentlig Bemyndigelse, men ikke paa Statens Vegne og derfor ikke kunne betragtes som Embedsmænd i egentlig Forstand. Fremdeles var det en Selvfølge, at Reglen var uanvendelig, hvor Øvrighedens Afgjørelse efter sit eget Indhold eller udtrykkelig Lovbestemmelse kun havde en foreløbig Karakter, saasom i Told-, Stempel-, eller Udpantningssager. Endelig udledede man af 3. 17. 32 og Instr. 1795 § 29 i Slutningen den Regel, at Domstolene kunde paakjende saadanne Fordringer, som en Privatmand mente at have mod en Embedsmand, for hvad denne i Henhold til Lovgivningens Bestemmelser i Embedsmedfør havde modtaget i Forvaring for ham.

Et aldeles modsat Princip blev gjort gjældende ved Grl. 1849 § 77, hvorefter Domstolene ere berettigede til at paakjende ethvert Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser. Denne Regel blev rigtignok for Fællesdomstolenes Vedkommende ophævet ved Grlbest. 29. Aug. 1855 §§ 2, 6, Forfl. 2. Okt. 1855 § 20, hvorefter Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser efter foreløbig at være forhandlede i en Ministerkonference endelig skulde afgjøres af Kongen i Geheimestatsraadet, s. Forfl. 1855 § 13, Høiesteretstidene 1860. 760, men Grl. 18. Nov. 1863 § 63 optog atter den i Grl. 1849 givne Regel, og denne er nu ogsaa gaaet over i Grl. 1866 § 72.

Med Hensyn til Fortolkningen af denne Bestemmelse kan foreløbig bemærkes, at den omhandlede Myndighed til at paakjende Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser ikke er forbeholdt Høiesteret, men tilkommer alle Domstole, endogsaa Underretterne^[2]). Der er imidlertid kun givet Domstolene Ret til at paakjende Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser. Grl. § 72 hjemler altsaa ikke Domstolenes Ret til at paakjende Spørgsmaal om Lovgivningsmagtens Overskridelse af sin Myndigheds Grændser, ikke engang, forsaavidt angaaer Kongens Myndighed til at udstede foreløbige Love. Om en saadan Myndighed tilkommer Domstolene, maa afgjøres efter andre Hensyn, s. ovenfor § 51 og nedenfor. Derimod maa ved Øvrighed i Grl. § 72 forstaaes ethvert Organ for den udøvende Magt, og Domstolene maae derfor ikke blot med Hensyn til Handlinger af de lokale Øvrigheder og Ministerier, men ogsaa med Hensyn til de af Kongen i hans Egenskab som Hoved for den udøvende Magt foretagne Handlinger være berettigede til at prøve det Spørgsmaal, om de indeholdte en Kompetenceoverskridelse, s. Grl. § 72, smh. med § 73. Domstolene maae derfor kunne tilsidesætte en kongelig Anordning, hvis Indhold udkræver Fastsættelse ved Lov, s. Jur. Ugeskr. 1855. 819, en kongelig Resolution, der afgjør et under Domstolenes Afgjørelse henhørende Spørgsmaal, s. Jur. Ugeskri. 1856. 460, og en kongelig Bevilling, der strider mod Grl. § 27, s. dog. Jur. Ugeskr. 1861. 339, 771, jfr. Jur. Ugeskr. 1857. 849, og ovenfor § 57. Som det Anførte viser, kunne Domstolene, hvem det er overladt at afgjøre ethvert Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser, ikke blot paakjende det Spørgsmaal, om Øvrigheden ved sin Afgjørelse har grebet ind paa Domstolenes Omraade, men ogsaa, om den har truffet en Bestemmelse, som det tilkom Lovgivninsmagten at fastsætte, under Forudsætning af, at dette Spørgsmaal bliver af Betydning ved Afgjørelsen af en under Domstolenes Kompetence henhørende Retssag. Derimod maa det vel fastholdes, at Domstolenes kun kunne paakjende det Spørgsmaal, om Øvrigheden har overskredet sin Mydigheds Grændser. Kommer Retten i sin Undersøgelse til det Resultat, at Øvrigheden har handlet indenfor sin Myndigheds Grændser, kan den Omstændighed, at Retten finder Øvrighedens Afgjørelse materielt urigtig, ikke berettige den til at tilsidesætte den trufne Afgjørelse, s. Jur. Ugeskr. 1853. 679, 1858. 379, 1860. 136, 276, 1861. 806, 1862. 353, 1865. 710, Schlegels Høiesteretsdomme 1. 141, Høiesteretstidende 1861. 503, 530, 536, mfl.

Det bliver derfor af Vigtighed at afgjøre, naar Øvrigheden har overskredet sin Myndigheds Grændser. Det er klart, at en saadan Overskridelse foreligger, hvor Øvrigheden har tilegnet sig en Myndighed, som slet ikke tilkommer Administrationen, f. Ex. paabudt Censur, s. Grl. § 86, foretaget en Fængsling, s. Grl. § 80, udstedt en Anordning med Lovgivningsindhold, o. s. v. Fremdeles foreligger der en Kompetenceoverskridelse, naar Øvrigheden har udøvet en Myndighed, som vel tilkommer Administrationen, men ikke denne bestemte Øvrighed, saasom naar en Amtmand har meddelt en Kongen forbeholdt Bevilling. Tvivlsommere er det Tilfælde, hvor den omspurgte Myndighed vel tilkommer Administrationen og særlig den bestemte Øvrighed, som in casu har handlet, men hvor den er knyttet til visse formelle eller materielle Betingelser. Forsaavidt der er foreskrevet en vis formel Fremgangsmaade, som Øvrigheden skal iagttage forinden eller i Forbindelse med sin Handling, vil en saadan Forskrift i Reglen kun have en instruktorisk Natur, saa at dens Tilsidesættelse kun paadrager Øvrigheden Ansvar ligeoverfor den overordnede Øvrighed, men ikke bevirker, at den maa siges at være udenfor sin Myndigheds Grændser; men det Modsatte kan dog ogsaa være Tilfældet, s. Lov 3. Marts 1860 § 2 om Formerne for Udstedelsen af Politilhold, Lov om Kjøbenhavns Politi 11. Febr. 1863 §§ 11, 12 om Betingelserne for Magts Anvendelse, o. s. v. Forsaavidt de foreskrevne Betingelser ere af materiel Natur, maa det i ethvert Tilfælde undersøges, om det kan antages for Lovgivernes Mening at ville overlade Spørgsmaalet om deres Tilstedeværelse til Afgjørelse ved Øvrighedens Skjøn eller at lade dette Spørgsmaal være Gjenstand for en Bevisførelse og Paakjendelse ved Retten, i hvilken Henseende den tilføiede Betingelses Beskaffenhed vil være af væsentlig Betydning. Saaledes maae Domstolene kunne undersøge, om de Fordringer, der ved Overøvrighedens Resolution autoriseres til Inddrivelse ved Udpantning, have den efter Lovgivningen dertil fornødne Beskaffenhed, Alder, o. s. v., hvorimod det hører under Øvrighedens endelige Afgjørelse, om de efter Loven fornødne Betingelser for en Persons Umyndiggjørelse ere tilstede, om Enkens Forstandighed og Huslighed efter Fdn. 21. Mai 1845 § 18 er tilstrækkelig godtgjort, o. s. v.

Øvrigheden kan endelig overskride sin Kompetence ved at negte at foretage en Handling, som en Privat er berettiget til at fordre foretaget, f. Ex. Udstedelsen af en Attest eller Foretagelsen af en Expedition, efterat Vedkommende har opfyldt de i saa Henseende foreskrevne Betingelser, s. Jur. Tidsskr. 20. 292, Jur. Ugeskr. 1857. 431. Om det har været Lovgiverens Hensigt at tilægge den Private en Ret til at fordre den paagjældende Øvrighedshandling foretaget, saaledes at han i Tilfælde af Negtelse kan gjøre sin Ret gjældende ved Domstolene, eller om han maa antages for Indskrænket til at klage til høiere Øvrighed, kan ikke afgjøres ved nogen almindelig Regel, men maa i det enkelte Tilfælde afgjøres efter Lovgivningens Bestemmelser, i hvilken Henseende det kan erindres, at den Omstændighed, at de Betingelser, til hvilke Foretagelsen af den omspurgte, for den Privates Retsnydelse vigtige Handling er knyttet, i og for sig egne sig til Domstolenes Afgjørelse, ikke med Nødvendighed medfører, at Handlingens Foretagelse kan fremtvinges ved Rettens Hjælp, s. Nellemann: Civilprocessens alm. Del S. 78, 96-97.

Forsaavidt Domstolene nu komme til det Resultat, at en paaklaget Øvrighedshandling overskrider Grændserne for Øvrighedens Myndighed, ere de efter Grl. § 72 berettigede til at paakjende dette Spørgsmaal og altsaa til at afgjøre Virkiningerne af den stedfundne Overskridelse. Disse Virkninger kunne nu stille sig forskjelligt i de forskjellige Tilfælde. I mange Tilfælde vil det være tilstrækkeligt til den paagjældende Privates Beskyttelse, at Domstolene see bort fra den uhjemlede Øvrighedshandling og afgjøre Sagen, som om denne ikke existerede, hvilket navnlig kan være Tilfældet, naar Øvrighedshandlingen blot fremtræder som Incidentpunkt under en Retssag. Jevnlig vil imidlertid en saadan Ignoreren af Øvrigheden Dekret ikke være tilstrækkelig, hvorimod der til den Privates Beskyttelse vil udkræves en positiv Omstødelse af Øvrighedsdekretet og efter Omstændighederne endnu videre gaaende Skridt. Da Domstolene nu efter Grl. § 72 ere berettigede til at paakjende ethvert Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser, maae de kunne fastsætte ikke blot de negative, men ogsaa de positive Retsvirkninger af en i saa Henseende stedfunden Overskridelse, i hvilken Henseende det ogsaa kan bemærkes, at Grl. § 72. 2. M. forudsætter, at den Private optræder som Sagsøger. Resultatet vil i Øvrigt efter Sagens Beskaffenhed kunne stille sig forskjelligt, saasom at Citanten kjendes berettiget til den ham af Øvrigheden negtede Ret, s. Jur. Ugeskr. 1865. 692, eller fritages for den ham af Øvrigheden paalagte Forpligtelse, s. Jur. Ugeskr. 1854. 360, eller at Øvrighedens Dekret kjendes ugyldigt, s. Jur. Ugeskr. 1864. 180, eller at det paalægges Øvrigheden, endog under Tvangsmulkt, at foretage en vis Handling, s. Høiesteretstidende 1859. 836, Jur. Ugeskr. 1866. 292, eller endelig, at der paalægges Øvrigheden Erstatning til den Forurettede^[3]), s. Høiesteretstidende paa anførte Sted^[4]). Det følger imidlertid af Kongens eiendommelige, statsretlige Stilling, at der med Hensyn til de af ham foretagne Øvrighedshandlinger ikke bliver Spørgsmaal om en positiv Ugyldighedserklæring eller om Tilkjendelse af Erstatning.

Det er i det Foregaaende forudsat, at Øvrigheden er optraadt som saadan, som et Organ for Statens Herskermyndighed. Optræder Øvrigheden derimod kun som Repræsentant for de det Offentlige tilkommende Rettigheder eller paahvilende Forpligtelser af privatretlig Natur, f. Ex. med Hensyn til de af Staten indgaaede Kontrakter, med Hensyn til Driften af Regaler, o. s. v., maa Forholdet bedømmes ganske paa samme Maade, som ved en Tvist mellem to Privatpersoner, s. f. Ex. Jur. Ugeskr. 7. 225, 8. 700, 1857. 429, mfl.

Medens efter det Ovenanførte Domstolene paa ingen Maade ere bundne ved en Beslutning af Øvrigheden, der overskrider Grændserne for dennes Myndighed, kunde det synes tvivlsommere, om den Private, til hvem Øvrigheden retter en Befaling, ikke er pligtig ubetinget at efterkomme samme, under Forbehold af senere at faae Spørgsmaalet om dens Lovlighed prøvet ved Domstolene og efter Omstændighederne sig herved tilkjendt Erstatning. Det er nu indlysende, at en bekræftende Besvarelse af dette Spørgsmaal ikke kan støttes paa den i Grl. § 72. 2. M. givne Forskrift, at den, der vil reise Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser, dog ikke ved at bringe Sagen for Domstolene kan unddrage sig fra foreløbig at efterkomme Øvrighedens Befaling. Denne Bestemmelse gaaer kun ud paa at udtale den ganske naturlige Sætning, at den Private, forsaavidt der overhovedet paahviler ham en Forpligtelse til at efterkomme Øvrighedens Befaling, ikke kan frigøre sig for denne Forpligtelse ved at bringe Spørgsmaalet om Befalingens Lovlighed for Domstolene. Heraf følger, at han vil blive at dømme, naar den Befaling, som han har indenfor Øvrighedsmyndighedens Grændser, selv om dette Spørgsmaal i for sig maa erkjendes for tvivlsomt, men Grundloven gaaer aldeles ikke ud paa at udtale, at den Private ubetinget er pligtig at efterkomme Øvrighedens Befaling, s. Rigsdagstidende 1848-49. Sp. 1529; dette Spørgsmaal maa afgjøres uafhængig af Forskriften i Grl. § 72. 2. M. Det kan nu neppe paastaaes, at en saadan ubetinget Lydighedspligt mod Øvrighedens Befalinger er hjemlet efter vor Lovgivning og Forfatning. Da Øvrigheden efter Grl. § 72. 1. M. kke er berettiget til endelig at afgjøre Spørgsmaalet om sin Kompetence, men dette maa afgjøres af Domstolene, følger uden Tvivl heraf, at den Øvrighedsbefaling, der ved Domstolenes Afgjørelse findes at ligge udenfor Øvrighedsmyndighedens Grændser, maa betragtes som ugyldig fra første Færd af, saa at den ikke har kunnet forpligte Borgerne til Lydighed. Dette synes ogsaa forudsat i Straffelovens § 98 og følgende Paragrapher, hvis Bestemmelser om Vold eller Modstand mod en mand kun komme til Anvendelse, naar det skeer under Udførelsen af Vedkommendes Embedsgjerning ellel i Anledning af samme, s. Motiverne S. 135-36. Medens en modsat Sætning i høi Grad vilde svække Betydningen af den Beskyttelse, som ved Grl. § 72. 1. M. er givet Borgerne mod uhjemlede Øvrighedshandlinger, kan det ikke indrømmes, at den her forsvarede Anskuelse skulde udsætte Samfundsordenen for særlig Fare. Det maa nemlig erindres, at den Paagjældende ubetinget bliver ansvarlig, naar den omspurgte Øvrighedsbefaling findes at have ligget indenfor Øvrighedsmyndighedens Grændser, selv om Øvrigheden i Realiteten har brugt sin Myndighed paa en urigtig Maade, og denne Omstændighed kan kun komme i Betragtning til Formildelse af Straffen, s. Straffelovens Motiver S. 136. Øvrigheden maa derhos siges at have handlet indenfor sin Myndigheds Grændser ikke blot, hvor den imod sammes Befaling stedfundne Handling eller Undladelse umiddelbart ved Lovgivningen er belagt med Straf, men ogsaa i de Tilfælde, hvor Øvrigheden har været berettiget til at give det omspurgte Paalæg med den Virkning, at dets Overtrædelse medførte Straf, s. f. Ex. Lov om Kjøbenhavns Politi 11. Febr. 1863 §§ 8, 9, Lov 3. Marts 1860. At det in casu kan have været meget tvivlsomt, om Øvrighedens Befaling ikke gik udenfor dens Kompetence, kan fremdeles, som ovenfor bemærket, ikke firgjøre den Paagjældende for Følgerne af hans Ulydighed, naar Domstolene dog komme til det Resultat, at Øvrigheden ikke har overskredet sin Kompetence. Endelig vil det i Almindelighed staae Øvrigheden frit for ved Magt at bryde Paagjældendes Mostand, hvor den øjeblikkelige Gjennemførelse af den omspurgte Foranstaltning maa antages at være af særlig Vigtighed for det Offentlige, dog saaledes at Øvrigheden bliver vedkommende Private ansvarlig for den ham derved tilføiede Skade. Hvad Praxis angaaer synes den ogsaa, omend nogen Vaklen kan have vist sig, s. Overretsdom i Jur. Ugeskr. 1859. 442, Overretsdom i Jur. Ugeskr. 1854. 289, stadfæstet in terminis af Høiesteret, sammenholdt med Bemærkningerne i Jur. Ugeskr. 1854. 513, at gaae ud fra den her forsvarede Anskuelse, s. Høiesteretstidende 1862. 284, 1863. 261, jfr. Jur. Ugeskr. 1863. 150, mfl.

1. Om Rigtigheden af denne Opfattelse, s. Ørsteds Haandbog 6. B. S. 532 ff., Juridisk Tidsskrift 3. b. S. 11.
2. Den Adskillelse, der efter Grlbest. 1855 og Forfl. 1855 i saa Henseende maatte gjøres mellem særlige og fælles Domstole, bortfaldt ved Grl. 1863.
3. Om de praktiske Vanskeligheder ved Exekutionen af en saadan Dom, s. Nellemann: Civilprocessens alm. Del S. 99 Anm.
4. Om Paalæggelse af Straf ifølge Søgsmaal fra den Privates Side vil der sjeldnere blive Spørgsmaal, s. Lov om Politisagers Behandling 11. Febr. 1863 § 2. Nellemann: Civilprocessens alm. Del S. 98 Anm 2.